우리 헌법에는 주거의 자유를 보장하고 주거의 자유를 침해할 경우에는 적당한 이유와 적법절차에 의한 검사의 영장주의를 원칙으로 하고 있다. 주거의. 자유의 내용인 주거의 불가침과 영장주의의 내용에 대하여 알아보자.
헌법 제16조는 「모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 경우에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다」고 하여 주거의 자유를 보장하고 있다. 주거의 자유라 함은 자신의 주거를 공권력이나 제삼자로부터 침해당하지 아니할 권리를 말하고 주거의 자유는 개인에게 그의 자유로운 인격의 발현을 위하여 ‘기초적 생활공간’을 보장해 준다.
주거의 자유의 불가침의 내용에서 말하는 ‘주거’란 인간의 거주와 활동을 위한 장소로 만들어진, 누구에게나 출입할 수 있도록 개방되지 않은 모든 사적 공간을 말한다. 사업장이나 영업소의 공간이 주거의 개념에 포함되는지에 대하여, 다수설은 노동이나 직업 및 영업이 인간의 자아실현을 위해 갖는 의미를 고려하여 이를 긍정하고 있다, 물론 주거의 자유가 적용되는 사업장이나 영업소는 일반에게 출입이 개방되지 않은 곳에 국한된다. 따라서 모든 사람에게 출입이 개방되어 있는 영업장 특히 상점이나 백화점은 영업시간 중에는 주거의 자유의 보호를 받지 못한다. 그러나 모든 사람에게 출입이 개방되어 있는 상점이나 백화점 등의 경우에도 관리자의 명시적인 출입금지 의사에 반하여 무리하게 입장하면 주거침입죄를 구성한다..
주거 불가침의 내용 중에서 ‘침해’라 함은 거주자의 부동의 또는 불승낙에도 불구하고 동의 내지 승낙을 얻지 아니하고 또는 그 의사에 반하여 주거에 들어가는 것을 말한다. 거주자의 동의에는 명시적인 동의 외에 추정적인 동의도 포함된다. 주거의 주체가 다수인 경우에는 전원의 동의나 승낙이 있어야 한다. 불법적인 방법으로 주거에 들어가는 것뿐만 아니라 불법행위를 할 목적으로 타인의 주거에 들어가는 것도 주거의 자유의 침해가 된다. 기술적 보조수단을 통해 간접적으로 주거에 들어가는 것도 주거침입에 해당하므로 주거 내에 설치된 도청기를 사용하여 회화를 도청하거나 녹음하는 것도 주거의 자유의 침해가 인정된다.
주거의 자유의 내용 중에서 영장주의 원칙에 의하지 않고는 주거에 대한 압수수색을 하지 못한다는 규정이 있는데 여기서 ‘압수’란 물건의 점유를 취득하기 위한 수사상 강제처분이며, ‘수색’이란 압수할 물건이나 피의자를 발견할 목적으로 신체나 물건, 장소에 대하여 행하는 강제처분이다. 주거에 대한 압수나 수색을 하기 위하여는 정당한 이유와 적법절차에 의해 발부된 영장이 필요하다. 즉 영장발부에는 범죄 외 협의가 있거나, 수사하기 위한 증거물의 발전‧보전의 필요성이 있어야 한다. 그리고 영장은 법관이 발부한 것이어야 하고, 영장에는 압수할 물건과 수색할 장소 등이 명시되어야 한다.
그리고 행정상 즉시강제일 경우에 적용여부는 영장주의가 형사절차뿐만 아니라 행정처분일 경우에도 적용되는지가 문제가 되는데 전염병예방처럼 순수한 행정목적을 위한 경우나 특히 긴급을 요하는 경우에는 영장주의가 적용되지 않지만, 형사상 목적과 경합하는 경우에는 영장주의가 적용되어야 한다는 절충설이 적용되고 있다.
주거의 자유의 주체는 성질상 인강의 권리이기 때문에 외국인도 그 주체가 된다. 하지만. 법인이나 권리 능력 없는 단체의 경우에도 주거의 자유에 주체가 될 수 있는지는 견해가 대립하고 있다.